Морское и континентальное право.
А если бы у Адама и Евы был хороший адвокат, то что, мы бы до сих пор жили в раю?
Продолжаем разговор о праве, начатый в The “Fed» Owns you!
А теперь перейдем к правовой системе управления экономикой.
Теоретически обе правовые системы провозглашают, что разрешено все, что не запрещено, однако на практике этого принципа придерживается только система общего права. Романо-германская склонна запрещать то, что не разрешено.
Разрешая то, что не запрещено, традиция общего права допускает свободную конкуренцию как в торговле, так и в производстве товаров и услуг. В результате потребитель получает широкий выбор технологических новинок, а не традиционных, но морально устаревших вещей. Получается так, что страны с системой общего права, производя отбор новейших технологий, тем самым создают мощный толчок для развития собственной экономики. Романо-германские страны пользуются только теми технологиями, которые смогли доказать свою жизнеспособность, будучи примененными в странах общего права.
В чем же с точки зрения экономической теории отличаются нормы общего права от норм романо-германского права сообразно прав собственности?
В романо-германской традиции права собственности понимаются как единое неделимое целое. Это значит, что собственником какого-либо ресурса может быть лишь один человек. Одна земля один царь – это традиция континентального права. Собственник или владелец – это человек наделенный тремя основными правомочиями – правом владения (abusus), правом пользования (usus fructus) и правом распоряжения (usus).
Но эта триада, перекочевавшая сюда из римского права, неоднородна. Владение и пользование являются экономическими категориями, а распоряжение – категория чисто правовая. Распоряжение присуще не только собственности, но также владению и пользованию. Право пользования зачастую включает в себя право хозяйственного использования вещи и ее плодов – извлечение из вещи ее полезных свойств (jus fruendi), а право распоряжения рассматривается еще и как право определять юридическую судьбу вещи: отчуждать, закладывать, сдавать в наем, завещать либо физически уничтожать ее в процессе производительного или личного потребления. Провести границу между пользованием и распоряжением очень сложно, так как в категорию пользования входит пользование не только вещью, но ее плодами (в том числе и частично уничтожаемыми в процессе пользования), а в распоряжение – право физического уничтожения вещи.
Например, в российском праве «собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом». И хотя все правомочия сконцентрированы в руках одного лица, право собственности может быть названо «исключительным», но не «неограниченным». Исключительность в данном случае означает, что оно будет стеснено только теми ограничениями, которые носят законодательный характер. Например, несовершеннолетние прописаны в квартире собственника, и отчуждение собственности уже не произвести. Так что владелец уже не в своем праве. Таковы прецеденты рабовладельческой или континентальной системы права.
А вот для понимания англосаксонской традиции следует иметь в виду, что благо имеет множество измерений, которые можно классифицировать по времени, местоположению и форме. Это уже динамические характеристики в рамках отношения человека и вещи. И вот тут-то к физическим измерениям вещи как раз и добавляются ее правовые характеристики, отражающие отношения между людьми.
Круто!
Многообразие характеристик и полезных свойств вещи обусловливает широкий спектр правовых отношений с ней других людей, принимающих форму правомочий, существенно различающихся друг от друга по своему характеру и последствиям, причем правомочия на один и тот же ресурс могут принадлежать разным людям. Перечень прав собственности предполагает закрепление за каждым правомочием четко определенного собственника, а не установление одного единственного – абсолютного собственника ресурса. Другими словами, у каждого правомочия есть свой исключительный собственник, а доступ к нему других объектов ограничен.
Однако при всем многообразии форм, смысловое ядро, вокруг которого собственники организованы, сохраняется – это категория исключительности, выстраивающая в определенную стройную систему – бесконечную вереницу разнообразных конкретных собственнических прав. В результате право собственности становится полностью специфицировано (от слова спецификация):
• право владения (ius possendi), заключающееся в "физическом контроле над собственностью и в намерении осуществлять исключительный контроль, в том числе посредством представителей владельца, агентов";
• право пользования (ius utendi), т. е. личного использования вещи;
• право распоряжения или управления (ius abutendi) - решение, как и кем вещь может быть использована;
• право присвоения, или право на доход (ius fruendi), т.е. на блага, проистекающие от предшествующего личного использования вещи или от разрешения другим лицам пользоваться ею;
• право на остаточную, или "капитальную стоимость" вещи, предполагающее право на отчуждение, потребление, "проматывание", изменение или уничтожение вещи;
• право на безопасность, гарантирующее иммунитет от экспроприации;
• право на переход вещи по наследству или по завещанию;
• бессрочность - неограниченность обладания правомочиями во времени, если иное не оговорено специально в контракте;
• право на запрещение вредного использования - право запрещать использовать вещь, если это связано с производством отрицательных внешних эффектов;
• ответственность в виде взыскания, т. е. возможность отобрания вещи в уплату долга;
• остаточный характер, заключающийся в ожидании "естественного" возврата переданных кому-либо правомочий по истечении срока передачи или в случае утраты его силы по любой иной причине.
Эти одиннадцать элементов дают большое количество комбинаций, однако не всех обладателей указанных правомочий можно назвать собственниками. Ими признаются обычно те, кому принадлежит комбинация, включающая одно или несколько основных правомочий (первые пять). Однако даже при такой оговорке число осмысленных сочетаний более тысячи, а если учесть их варьирование по субъектам и объектам права, то разнообразие форм собственности становится несколько пугающим.
Впрочем, на различиях в трактовках собственности не следует особенно заморачиваться. Просто три основных правомочия романо-германского права здесь лишь более детализированы и развернуты. Например, право распоряжения в континентальной традиции включает в себя и право на остаточную стоимость, а также право на переход вещи по наследству или по завещанию, на право пользования – право присвоения.
Примерно так как-то получается.
Однако право оно и в Африке право, и если человек ощущает себя в своем праве «сметь и мочь», то кто ему указ?
Однако не все так просто с англосаксонским правом, потому что оно базируется на фундаменте морского права, а не континентального.
Почему?
Да потому, что в нем сохранилось абсолютно уникальное изобретение отца основателя этого права – доверительная собственность – траст по-английски. В общем праве – это система отношений, при которой имущество, первоначально принадлежащее учредителю (юридическому или физическому лицу), передается в распоряжение доверительного собственника (управляющего или попечителя), но доход (наживу) с него получают выгодоприобретатели (бенефициары).
Трест.
Траст представляет собой расщепление права собственности на две составляющие – юридическое право собственности (legal title), и право бенефициара (то есть право настоящего собственника – beneficial title). Юридический собственник, имеет право управлять, распоряжаться имуществом, но только в интересах бенефициара. Правила трастов довольно запутанны, их корни тянутся с древнейших времен. Сегодня финансистами этот механизм активно используется в области оборота ценных бумаг, когда банк номинально выступает юридическим собственником акций (то есть, имя банка отображается в реестре собственников), а уже у себя в системе банк ведет реестр акционеров. Через банк Англии эта система проникла и в страны с континентальным правом, включая Россию и Украину.
Траст строится обычно по следующей схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц – бенефициаров (cestui que trust = beneficiary). Это правило повсеместно применяется в странах общего права, так как служит для достижения различных практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин; ликвидации наследства; организации деятельности благотворительных учреждений и пр., но это все порожняк - прикрышка. Траст представляет собой определенное расчленение прав собственности. Например, одни правомочия принадлежат нанятому директору, другие попечителю, а третьи – бенефициару. В результате ни один из участников этих отношений не обладает полной совокупностью правомочий собственности, но каждый из них сохраняет в своем ведении какую-то их часть. Таким образом, взаимоотношения учредителя и управляющего предполагают высокую степень доверия отвечающего представлениям о справедливости (equity) которыми и должны руководствоваться суды. Лишь на базе этих представлений о справедливости и возможно контролировать действия управляющего, оценивая реализацию им интересов бенефициара.
А вот в романо-германском праве нет прямого аналога трастовому управлению собственностью. В этой системе разделение правомочий собственника в принципе невозможно, т.к. договор доверительного управления имуществом не влечет за собой перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Иными словами, учредитель доверительного управления не перестает быть собственником и в случае прекращения договора по инициативе учредителя встает вопрос о специальной защите прав и интересов доверительного управляющего. Вот именно по этой причине практика доверительного управления денежными ресурсами, ценными бумагами, недвижимостью и другим имуществом до сих пор не распространена в большинстве стран романо-германского права, в том числе и в России.
Другой экономический институт, развитый при англосаксонской системе, но не получивший развития в континентальной традиции, - это договор аренды.
Договор доверительного управления в континентальной традиции является, по сути, доверенностью выданной учредителем доверительной собственности, например как при договоре аренды. Арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды…
Арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), т.е. владелец передает арендатору права пользования и распоряжения, в то же время, оставаясь единственным собственником имущества. По окончанию срока договора он ожидает естественного возврата переданных им в рамках аренды правомочий, даже если он передает арендатору все правомочия (например, при продаже автомобиля на основе генеральной доверенности).
Лицо, на чье имя оформлена генеральная доверенность, получает все права собственника, вплоть до продажи транспортного средства, но не признается правом в качестве собственника. Поэтому правовая защита интересов лица, приобретшего, например, автомобиль через оформление генеральной доверенности очень слабая: доверитель (типа продавец) имеет право в любое время отозвать доверенность. Кроме того, действие доверенности прекращается со смертью доверителя, признанием его недееспособным, ограничено дееспособным или безвестно отсутствующим.
Вот и получается, что по нормам общего права у одной и той же вещи собственников может быть много, а в романо-германской правовой системе собственник всегда один и именно на страже его интересов стоит закон.
Такова вкратце экономическая теория прав собственности, а рыночные отношения, роль государства как производителя общественных благ, влияние технического прогресса и прочая контрактно-рыночная гипертрофия – все это идеологическая зангажированность теории прав собственности, тесно связанная с англосаксонской правовой традицией, уходящей своими корнями в морское право.
Англо-американское право – публичное, но это не значит, что нет частного права, просто оно поглощено публичным – судебный прецедент является основным источником права.
Сегодня юристами романо-германское право противопоставляется англосаксонскому и утверждается, что оно является правопреемником римского права. Но это не так. Оно отпочковалось от римского рабовладельческого права, а когда то умерло, заняло его место на континенте. Точно так общее право Великобритании заняло место испано-португальского права.
Это два разных права – морское и континентальное право различных общественных формаций, их источники разные, они не имеют общего корня.
Транснациональная компания.
Историческая справка:
Английская Ост-Индская компания – акционерное общество, учрежденное 31.12.1600 г. по указу Елизаветы I, под названием «Компания купцов Лондона, торгующих в Ост-Индиях». Компания управлялась губернатором и советом директоров, который был ответствен перед собранием акционеров. Коммерческая компания вскоре приобрела правительственные и военные функции.
В 1605 г. сразу две акционерные компании получили от короля Якова I лицензии на основание колоний в Виргинии (тогда так называлась вся территория североамериканского континента). Первая из компаний – «Лондонская Виргинская компания» получила права на южную, вторая – «Плимутская компания» на северную часть континента. Официально обе компании провозглашали основной целью распространение христианства, но полученная лицензия даровала им право «искать и добывать всеми способами золото, серебро и медь».
Вот это и есть траст, когда коммерческая компания имеет свою карманную армию, свой торговый и военный флот, удерживает Наполеона на острове Святой Елены потихоньку подтравливая его (слишком много знает), также имеет свое лобби в правительстве, а ее управляющим является губернатор (государственный чиновник).
Интересно, как коммерческая структура может возглавляться государственным чиновником, а ее акционеры составлять большинство в законодательном органе страны?
А вот так – на доверии!
Подобное учреждение – нонсенс для романно-германской системы права, где значение имеет только частная собственность – самодержавная.
Паситесь, мирные народы!
Вас не разбудит чести клич.
К чему стадам дары свободы?
Их должно резать или стричь.
Наследство их из рода в роды
Ярмо с гремушками да бич.
Без сомнения Пушкин знал, о чем писал.
источник